FOTOGRAFIA E INTERNET: direitos autorais
Cada vez mais, os fotógrafos vêm se deparando com situações de utilização indevida de suas imagens, especialmente, na internet. As causas desse volume alentado de violações residem, a nosso sentir, em duas razões: primeiro lugar, em função da natureza jurídica da operação de cessão de direitos autorais, confundida com a de compra e venda; em segundo, pela idéia de que a internet é uma espécie de território nullius, não alcançado pelo direito autoral. Ledo engano.
Leia aqui quais os procedimentos para contratar um fotógrafo ou encomendar uma fotografia.
O fato de a fotografia, por vezes, encontrar-se fixada em um suporte físico, como, por exemplo, um CD, não significa haver transferência de domínio. Ou, em outras palavras, o cessionário não se torna proprietário do conteúdo daquela mídia específica (e, portanto dos direitos autorais), pois essa consiste, tão somente, no meio através do qual a obra de arte circula[2].Quando um fotógrafo entrega[1] seu trabalho ao cliente que o encomendou, não está realizando uma operação de compra e venda, ou seja, a imagem cedida, não passa a ser propriedade do cessionário, mas, sim, esse tem a posse da obra intelectual produzida, por um tempo determinado.
Observe-se, ainda, a impossibilidade da cessão conjunta dos direitos patrimoniais e morais de autor (art. 49, I da L. 9.610/98) pois, apenas os primeiros são passíveis dessa operação, tendo em vista, segundo a doutrina e a jurisprudência majoritária, a impossibilidade deles figurarem como objeto deste negócio jurídico, por se tratar de projeção dos direitos da personalidade do autor sobre a obra[3].
Neste sentido é que se pode afirmar ser impossível a cessão total de direitos autorais, muito menos, portanto, seria viável sua compra e venda, pois, direitos personalíssimos são, por definição, indisponíveis.
Isto implica também, uma fiscalização da destinação das imagens pelo cessionário, quando findo o tempo contratual ajustado, especialmente, em casos de disponibilização da imagem a terceiros. Tal situação é comum nas relações jurídicas, onde figuram as agências de publicidade, pois, caso utilizem de forma indevida a fotografia cedida, isso não isenta o “cliente final” (leia-se o cessionário) da responsabilidade.Assim, quando alguém encomenda uma fotografia, deve ter em mente a natureza jurídica da operação, a fim de evitar a violação dos direitos autorais, tão comumente praticadas nos dias atuais, na chamada “era da informação[4]”.
Observe-se, ainda, que, a utilização de uma imagem, uma vez ultrapassado o prazo contratual, viola a boa-fé objetiva, especialmente, em relação ao dever anexo de lealdade, cujo respeito sobrevive à execução contratual; é o denominado efeito post pactum finito, reconhecido pela doutrina pátria:
A responsabilidade pós-contratual encontra guarida em nosso direito privado, sendo perfeitamente aplicável em nosso ordenamento, devidamente respaldada pela função social dos contratos e pela boa-fé objetiva, ou mais amplamente, pelas diretrizes de um direito civil visto e revisto à luz dos programas elencados na Constituição.
Assim, havendo descumprimento de um dever lateral (deveres como lealdade, confiança, cooperação, sigilo, honestidade, segurança, informação, entre outros, diretamente ligados à execução contratual), mesmo extinto o contrato, poderá a parte responsável pelos danos daí originados ser demandada pela quebra destes deveres, mesmo sem o respaldo de uma previsão contratual expressa a esse respeito. Como se vê, a aplicação da responsabilidade pós contratual nada mais representa do que a aplicação de um efeito prático dos novos paradigmas da teoria geral dos contratos. (sublinhamos)[5]
A internet, portanto, não é salvo conduto para a perpetração de violações aos direitos autorais, tal como soe acontecer, quando empresas simplesmente se apropriam de imagens colocadas na rede e as utilizam comercialmente. Neste caso, sem dúvida, há violação de direitos autorais.Diante disto, cabe observar: a cessão de direitos autorais não se confunde com a compra e venda.
Por outro lado, o fato de a imagem estar disponibilizada na internet, apenas refere-se ao suporte utilizado, não descaracterizando, contudo, sua qualidade de obra intelectual e, portanto, a proteção jurídica oferecida pelo direito.
Contudo, acompanhando a tendência de funcionalização dos direitos, a fotografia, enquanto obra autoral, deve também cumprir sua função social.
Por exemplo, fotografias autorizadas, utilizadas sem fins lucrativos, para finalidade científica ou educacional, não poderão ser objeto de ação visando a obtenção de direitos autorais de natureza indenizatória.Por isso, no meio digital, também são aplicáveis às fotografias as limitações aos direitos autorais, constantes dos artigos 46 a 48 da Lei 9.610 de 1988.
É preciso, assim, harmonizar fenômenos típicos da pós-modernidade, tal como a celeridade na transmissão de informações, cada vez mais exigida pela sociedade, com o devido resguardo do direito de autores e suas obras.
Melhor seria se tivéssemos, a exemplo do direito anglo-saxônico, optado por uma cláusula geral, para a determinação, no caso concreto, do cumprimento ou não da função social daquela utilização.
É o fair use, como bem explana professor Gonzaga Adolfo[6]:
O fair use é uma típica cláusula geral, de caráter valorativo, não se constituindo as condutas por ela qualificadas como infração do Direito Autoral. No entanto, este recurso a uma cláusula geral de interpretação da legalidade ou não da utilização de obra alheia pode dar-se a partir da incidência positiva ou negativa. É positiva se ‘dá à matéria de atuação livre ou permitida, por não ser violadora do direito de autor’, e negativa, ‘quando seu sentido é o de restringir os limites permitidos, mantendo-os dentro do quadro da tolerabilidade’.
Desta sorte, podemos concluir pela necessidade do uso consciente das obras autorais pelos cessionários, bem como, que se coadunem as vantagens da era da informação, com o respeito aos direitos autorais, adequados à tendência de funcionalização dos direitos, especialmente, ao cumprimento do papel social desempenhado, enquanto obras intelectuais.
Para isto, entendemos necessária a compreensão da natureza jurídica envolvida no processo de cessão de obras fotográficas, bem como, o da internet como mero suporte,e no qual podem ser inseridas as criações do espírito.
CITAÇÕES:
[1] Entrega é segundo Orlando Gomes, o termo correto a ser empregado na operação de cessão de crédito, haja vista, não se tratar de um dar stricto sensu, pois, inexiste transferência de propriedade. In GOMES, Orlando. Obrigações, FORENSE, Rio de Janeiro, 2007, Atualizador: Edvaldo Brito, p.47.[2] A lei autoral (9.610/98) procurou, inclusive, antecipar o surgimento de novos suportes para obras intelectuais, como se percebe da leitura do caput do art. 7º desse Diploma legal “são obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:” (grifamos).
[3] A questão dos direitos morais de autor está diretamente ligada a esta bipartição das esferas de proteção é freqüentemente confundida com o dano moral em geral. No caso dos direitos autorais, a mácula se dá em razão do vínculo indissociável entre autor e obra. O artigo 24 e incisos da lei autoral cuidam do tema.
[4] MARLY, Jochen. “Weiterentwicklung des Urheberechts im Informationszeitalter” . In. Recht und Rechtswissenschaft, Signaturen und Herausforderungen zum Jahrtausendbeginn, Ringvorlesung der Juristischen Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Heraugegeben von Peter-Christian Muller-Graff und Herbert Roth.
[5] MELO. Diogo Leonardo Machado de. “Notas sobre a responsabilidade pós-contratual”. In, Temas Relevantes do direito civil contemporâneo: reflexões sobre os cinco anos do Código Civil. Giovanni Ettore Nanni, coordenador. São Paulo: Atlas, 2008, p. 439.
[6] ADOLFO, Luis Gonzaga Silva. In. Obras Privadas, Benefícios Coletivos: A Dimensão Pública do Direito Autoral na Sociedade de Informação. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris ED. 2008, p. 141.
Fonte Texto Alberto Fett, advogado.
Reproduções desautorizadas são recorrentes no Brasil.
As pessoas acham que porque as fotos estão ali na mão, podem fazer o que quiserem. A internet é só mais uma mídia para publicação, as questões legais continuam também na grande rede.Art.29 – depende do autor prévia e expressa autorização de utilização da obra em qualquer modalidades...
Com a evolução da tecnologia digital fica impossível cada vez mais diferenciar originais de copias. Obras digitais são maleáveis e permitem manipulações drásticas sem deixar vestígios.Obras órfãs onde o autor não é identificado não violam as leis de direitos autorais em âmbito internacional. No Brasil ainda sim os direitos permanecem.
As formas de identificação autoral incluem marca d’água, copyrights, nome e data do arquivo, entre outras. Uma tática dos fotógrafos consiste em não divulgar na web suas melhores fotos.
É importante distinguir a conduta de quem cometeu a infração. A obrigação de buscar a autoria da foto/imagem é de quem USA e NÃO do AUTOR.
Processar ou não?
Se uso comercial, não há duvidas da intenção em infringir os direitos do autor para proveito próprio. É uma conduta dolosa. Se uso pessoal vale o livre acordo, bem como solicitar reconhecimento de autoria, ou até a retirada da imagem.
Um exemplo de caso foi a copia de cenas elaboradas num livro mexicano:
“Eles refizeram todo o trabalho conceitual que eu criei, agente tem que lutar pela nossa produção” - diz o fotógrafo lesado que move processo contra os autores do livro.
LEI DE 1988 que rege direitos autorais
Depende da atitude dos autores fazê-las valer, com ações conjuntas das classes afetadas. O fotografo tem conhecimento da lei e direitos mas evita mover um processo para não sofrer retaliações do mercado.Os fotógrafos devem tomar muito cuidado pois alguns clientes sabem que estão violando os direitos autorais, mas pensam:
“ele precisa de mim, então não vai querer me processar”.
Essa mentalidade tem que mudar e para isso existem as associações, pois sabe-se que processar o cliente não permitirá que outro profissional pegará o trabalho no seu lugar.
Entrar na justiça tem caráter educativo mais que financeiro. As pessoas infringem porque desconhecem de direitos autorais, precisam saber que é ilegal e o fotografo paga suas contas e sobrevive com a fotografia.
É o caso do fotografo Rui Rezende, que teve mais de 1.100 fotos suas do município de Andaraí, de uma cidade baiana, reproduzidas ilegalmente:
“Colocaram meu crédito mas não e pagaram. Cortaram e escreveram em cima das fotos e botaram-nas junto com outras fotos de turistas”.
O editor muda o discurso e torna-se “co-autor”, modifica para caber no espaço especifico do veículo/mídia. Modificações de imagem são recorrentes.
A maior dificuldade enfrentada pelos fotógrafos é a ausência de credito nas fotos. O credito dado é o nome da agencia e não do autor da imagem.
Qualquer alteração na imagem deve sempre ser autorizada pelo autor.
CESSÃO DE DIREITOS AUTORAIS
Concursos e uso de imagem
Você pode ceder os direitos patrimoniais de suas fotos para companhia de comunicação, mas o credito deve sempre ser respeitado e não pode ser transferido por causa do direito moral.Direito patrimonial é a exploração comercial da imagem e pode ser cedido ou vendido por tempo determinado segundo a vontade soberana do autor. Já direito moral diz respeito a autoria da imagem e jamais pode ser transferido. Mesmo após a morte do autor, a família detém os direitos morais sobre a obra.
Se a empresa não firmou contrato sobre a cessão de direitos autorais, ela não tem nenhum direito sobre a imagem, mesmo que o fotografo seja contratado e trabalhe com equipamento da empresa.
Em um contrato de cessão toda interpretação jurídica é feita restritivamente, todas as circunstancias da cessão devem ser detalhadas no contrato por escrito. O que não tiver escrito não vale.
Atenção a clausula de cessão de autoria, onde a empresa vai se resguardar de todas as formas. Especial a Cessão de uso fruto em que a companhia usa a imagem quantas vezes quiser sem remunerar novamente o autor.
Um exemplo de cessão por uso fruto normalmente praticado, encontra-se nos diversos concursos culturais e/ou promocionais vinculados a marcas e empresas multinacionais.
Não é raro ver sua imagem publicada nacionalmente num pais do outro lado do oceano, anos depois de participar do “concurso”. Fique ligado nos contratos e regulamentos!
fonte: Revista Fotografe / Setembro 09
Veja video:
Rede Globo, condenada por omitir créditos de fotos do fotografo Mario Rui Feliciani. A veiculação publica deve-se a ordem judicial, solictada pelo fotografo.
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